Etat d’urgence sanitaire: le Conseil d’Etat (ne) change (que) sa méthode

1. Tout d’un coup, en cet après-midi du mercredi 29 avril 2020, une perle juridique a surgi du purin normatif de l’état d’urgence sanitaire dans lequel la France s’embourbe depuis le confinement du 17 mars 2020, composé d’une invraisemblable macération de lois en passe d’être déjà complétées, d’ordonnances en Conseil des ministres byzantines en elles-mêmes et rendues plus hiéroglyphiques encore par leurs multiples modifications, d’ordonnances du Conseil d’Etat et d’une décision du Conseil constitutionnel « motivées » en mode oukase, de décrets du Premier ministre confinatoires et bientôt (un peu) déconfinatoires, d’arrêtés ministériels, préfectoraux et municipaux aussi (peu) drôles que des blagues Carambar, de circulaires, de courriels et même – on va le voir – de tweets ministériels censés éclairer des textes qu’ils complexifient.

Une visite en passant sur le site d’un éditeur, et ce titre qui retient l’attention : « Coronavirus : confirmation de la condamnation d’Amazon en appel ». Une condamnation ? Voilà qui est curieux car le Conseil d’Etat a rejeté toutes les requêtes dont il a été saisi depuis le 22 mars 2020.

Premier clic, sur le titre. Il n’est nulle part question du Conseil d’Etat, car l’article synthétise un arrêt rendu en référé par la Cour d’appel de Versailles le 24 avril 2020, qui confirme en appel la condamnation en référé par le tribunal judiciaire de Nanterre le 14 avril de la société Amazon pour non-respect des mesures de prévention liées à l’épidémie de covid-19.

Deuxième clic, sur le lien vers l’arrêt n° 20/01993 rendu par une formation de trois magistrats judiciaires, laquelle avait été saisie neuf jours auparavant par la société France Amazon Logistique. On apprend que cet arrêt de 24 pages a été rendu, en dépit du confinement, au terme d’une audience qui s’est tenue le 21 avril et que « les journalistes ainsi qu’un représentant pour chacune des parties par ailleurs représentées par leurs avocats ont été́ autorisés à assister à l’audience ».

Au vu d’éléments de fait qu’elle décrit minutieusement et d’une analyse exposée in concreto des conditions de travail dans chacun des six sites français de la société Amazon, la cour d’appel a jugé que cette société avait méconnu son obligation de sécurité́ et de prévention de la santé de ses salariés. En conséquence, elle a ordonné à Amazon de restreindre l’activité de ses entrepôts à certains produits de première nécessité ou indispensables au télé-travail, sous une astreinte de 100 000 euros pour chaque manquement constaté.

Formidable arrêt du juge civil. Il évoque, par sa motivation et sa pugnacité à l’égard d’une multinationale bien plus puissante que nombre d’Etats, les décisions par lesquelles, fin mars, différentes juridictions pénales soit se sont opposées à la prolongation automatique des détentions provisoires, soit ont saisi la Cour de cassation de la constitutionnalité du nouveau délit de violation réitérée du confinement.

2. Direction le site internet du Conseil d’Etat, juridiction suprême de l’ordre administratif.

Au 29 avril, cela faisait huit jours qu’y était affichée en « une » la même décision de justice intitulée « Protection des avocats », rendue le 21 avril 2020 par le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat[1]. « Protection » des avocats » ; là aussi, cela semble intéressant a priori : le Conseil d’Etat tient-il son pendant de l’affaire Amazon, qui lui permettrait de retrouver une parcelle de son crédit dilapidé depuis la crise sanitaire ?Clic sur le lien. Les ordres des avocats des barreaux de Paris et de Marseille avaient demandé au Conseil d’Etat d’enjoindre au gouvernement de fournir masques sanitaires et gel hydro-alcoolique aux avocats dans l’exercice de leurs missions dans les enceintes des bâtiments publics. « Le juge des référés a relevé que le Gouvernement, face à l’insuffisance des stocks, a décidé d’assurer en priorité la distribution des masques disponibles aux professionnels de santé ou à ceux intervenant en contact avec des personnes âgées, tout en procédant à une importation massive et une incitation de la production nationale ». Cette phrase qui prend acte de l’existant paraît issue d’un rapport administratif au président de la République précédant une ordonnance de l’article 38 de la Constitution adoptée en conseil des ministres, car un « véritable » juge aurait au moins questionné l’insuffisance avérée des stocks et l’efficacité des mesures annoncées en vue d’y remédier. Vérification faite, elle émane pourtant du Conseil d’Etat statuant au contentieux.

Il aura donc fallu attendre plus d’un mois d’état d’urgence sanitaire pour que le juge des référés du Conseil d’Etat reconnaisse enfin un « contexte de pénurie persistante de masques » là où 19 jours auparavant il faisait preuve d’une tout autre assurance[2] et au moment où l’on s’aperçoit avec colère et stupeur à l’encontre des représentants de la « start-up Nation » que la grande distribution en commercialisera des centaines de millions dès le lundi 4 mai[3] ; mais loin d’en tirer des conséquences positives pour la situation spécifique au litige dont il a été saisi, il a considéré que la République française pouvait ne pas être tenue de fournir des masques dans les enceintes des lieux de justice à ces auxiliaires du service public que sont les avocats, pour éviter de démasquer le personnel hospitalier, car et les rares masques existants sont priorisés – en quantité très insuffisantes – vers les personnels soignants, ce qui ne devait pourtant ni justifier, ni excuser la carence presque criminelle des pouvoirs publics à l’égard des professionnels des autres secteurs et de la population en général.

Cette ordonnance – astucieusement dénommée sur un mode orwellien par le Conseil d’Etat Protection des avocats, alors pourtant qu’elle ne les protège en rien – prévoit plus loin que l’Etat « doit mettre à disposition » des avocats du gel hydro-alcoolique dans les Palais de justice, ce qu’il ne fait pas, mais le dispense d’une obligation comparable pour les masques au nom du réalisme qui rend en réalité inutile toute demande auprès du Conseil d’Etat : « le Gouvernement doit aider les avocats, qui concourent au service public de la justice en tant qu’auxiliaires de justice, à s’en procurer en facilitant l’accès des barreaux et institutions représentatives de la profession aux circuits d’approvisionnement ». Cette décision fait donc peser non pas le port mais la simple fourniture du masque sur chaque avocat et sur les ordres locaux, l’Etat étant aimablement invité à faire tout ce qu’il peut, s’il le veut bien, pour contribuer à cette mise à disposition. Ordonnance Protection des avocats ou… Protection de l’Etat ? Cette technique de la fausse injonction, de l’obligation non-obligatoire, utilisée à deux reprises par le Conseil d’Etat en l’espace de quelques jours[4], n’induit à la charge du gouvernement aucune contrainte effective juridiquement sanctionnée. Quel est l’intérêt de cette masque-arade ? Sa valeur ajoutée juridique par rapport à un rejet « sec » de la demande en référé ? Mystère.

3. Retour, ce 29 avril, sur la page d’accueil du site du Conseil d’Etat.

En « une » également, le Rapport annuel 2019 du Conseil d’Etat.Clic. Premières lignes de l’éditorial du vice-président du Conseil d’Etat, p. 9 : «la juridiction administrative (…) s’est d’emblée organisée pour faire face, pour garantir la continuité de l’État de droit, pour veiller au respect de la hiérarchie des normes et des droits et libertés fondamentaux en dépit des circonstances exceptionnelles du moment. Comme la presse s’en est fait l’écho, le juge des référés travaille sans relâche pour traiter les nombreuses requêtes dont il a été saisi en lien avec la crise : il avance sur une ligne de crête qui, pas à pas, l’oblige à concilier ces libertés entre elles mais aussi à maintenir le bon équilibre entre l’exercice de ces libertés, que nous devons chérir et protéger, et les impératifs de l’action publique ». « Comme la presse s’en est fait l’écho »… mais la presse s’est aussi fait l’écho des pénuries de masques, de tests, de médicaments, de respirateurs… que le Conseil d’Etat a pourtant niées ; la presse s’est également fait l’écho de la manière dont le Conseil d’Etat épouse les assertions gouvernementales et donne une valeur juridique à des déclarations d’intention programmatiques[5]. Cette continuation de la propagande exécutive par voie juridictionnelle est illustrée jusqu’à la caricature dans une ordonnance Vandromme du 22 avril 2020 (n° 440056) où le juge des référés du Conseil d’Etat évoque, avec un sous-entendu laudatif déplacé sinon indécent sous la plume d’une institution juridictionnelle qui devrait faire preuve d’un peu plus de retenue à l’égard de l’administration contrôlée, « la stratégie de gestion et d’utilisation maîtrisée des masques mise en place à l’échelle nationale », là où chacun a compris que cette « stratégie » était de nature communicationnelle et visait uniquement à dissimuler une pénurie coupable.

La rhétorique de la « ligne de crête » est hors de propos. Non seulement le Conseil d’Etat n’a cessé depuis le 22 mars 2020 de protéger l’exécutif, mais au surplus son « contrôle » en référé de l’action publique nationale est totalement défaillant : en matière de police administrative, c’est un « non-contrôle », car par construction les procédures juridictionnelles d’urgence ne sont pas formatées pour répondre à des situations telles que celle née de la pandémie, où les considérations d’ordre public prévalent largement sur les libertés individuelles.

Il existe deux voies principales de recours en référé ouvertes devant le Conseil d’Etat ; elles sont toutes deux verrouillés, sinon cadenassées, pour ce qui concerne le contrôle des mesures nationales de police administrative de l’état d’urgence sanitaire.

L’une d’elles, le référé-suspension de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, a été neutralisée par le Conseil d’Etat au profit de l’exécutif. Le Conseil d’Etat a en effet décidé que l’une des deux conditions d’octroi de ce référé, relative à l’urgence, n’était par principe pas remplie contre les décrets de police administrative du Premier ministre relatifs à l’état d’urgence sanitaire[6], ce qui rend inutile toute demande de suspension formée selon cette voie de recours contre ces actes. On relèvera que dans l’ordonnance Micouin, le ministre de la Santé défendeur n’avait pas contesté l’urgence : c’est le Conseil d’Etat lui-même qui a caractérisé une urgence supérieure à ce que le décret litigieux continue de recevoir application. Par suite, le Conseil d’Etat est en capacité de rejeter systématiquement toutes les demandes en référé-suspension formées contre les décrets du Premier ministre ou arrêtés du ministre de la Santé relatifs à la police administrative de l’état d’urgence sanitaire, sur le seul fondement de l’absence d’urgence, sans donc entrer dans le « fond » du débat relatif à la légalité de l’acte litigieux. Pratique – et imparable bien sûr en termes de raisonnement juridique.

Quant au référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, cette voie de recours exceptionnelle est d’une étroitesse absolue : elle permet la neutralisation d’un seul type d’irrégularités grossières, tenant à une violation particulièrement évidente d’une liberté fondamentale, comme lorsque par exemple l’administration privecertains administrés d’un droit fondamental[7]. En raison de cette rigueur, le Conseil constitutionnel a considéré que le référé-liberté n’est pas une voie de recours effective, et a censuré une disposition législative de la loi « antiterroriste » du 30 octobre 2017 transposant l’état d’urgence sécuritaire dans le droit commun qui soumettait le renouvellement des assignations à résidence à l’autorisation préalable du juge administratif du référé-liberté : « en permettant que la mesure contestée soit renouvelée au-delà de trois mois sans qu’un juge ait préalablement statué, à la demande de la personne en cause, sur la régularité et le bien-fondé de la décision de renouvellement, le législateur a opéré une conciliation manifestement déséquilibrée entre les exigences constitutionnelles précitées et l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public »[8].

Résumons : nonobstant donc les quelque 80 ordonnances de rejet en référé prises entre le 22 mars et le 30 avril 2020 (certaines portant sur des requêtes clairement fantaisistes), la législation et la réglementation relatives à l’état d’urgence sanitaire n’ont, à ce jour, toujours pas été soumises à un « juge » au sens de l’article 16 de la Déclaration de 1789, alors pourtant qu’elles affectent à chaque instant la vie de toute personne résidant sur le territoire français.

Au demeurant, que viennent faire des considérations sur l’état d’urgence sanitaire mis en place le 24 mars 2020 dans un bilan de « l’activité juridictionnelle et consultative des juridictions administratives en 2019 » adopté par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat le 26 mars 2020, soit neuf jours seulement après le début du confinement et quatre jours après que le Conseil d’Etat a rendu sa première décision sur ce confinement ?

4. Jeudi 30 avril après-midi. Site du Conseil d’Etat. Deux ordonnances de référé « covid-19 » rendues ce jour sont en « une » – avec une erreur de plume sur la décision relative à la demande d’asile, présentée comme ayant été rendue à la date du 29 avril.Miracle républicain : le Conseil d’Etat a enfin prononcé dans chacune d’elles une injonction à l’encontre de l’Etat !

4. 1. Clic, vite. Première ordonnance, sur l’Usage du vélo durant l’état d’urgence sanitaire[9]. Il est stupéfiant qu’il y ait eût le moindre débat sur la régularité de cette pratique sportive, évidemment autorisée dans le rayon d’un km visé par le 5° de l’article 3 du décret du 23 mars 2020 du Premier ministre portant confinement pour n’importe quelle «activité physique individuelle des personnes». Un commencement de quiproquo a pu naître à partir du 26 mars 2020 sur la base d’un visuel il est vrai trompeur du ministère de l’Intérieur mis en ligne sur Twitter, semblant proscrire la pratique du vélo de loisir et qui pour cette raison aurait dû être effacé sinon corrigé à la suite des multiples commentaires acerbes dont il a fait l’objet ; et la Fédération française des usagers de la bicyclette faisait état de 1 000 témoignages de cyclistes réprimandés ou même verbalisés « hors les clous » par les forces de l’ordre. Mais de là à saisir le Conseil d’Etat sur la base d’un tweet pour atteinte grave et manifestement illégale à la liberté d’aller et de venir des cyclistes…

Par cette ordonnance, le Conseil d’Etat a enjoint au ministère de l’Intérieur non pas de supprimer son tweet/visuel inapproprié, toujours en ligne ce qui ne peut qu’être une provocation volontaire, mais de… publier un communiqué « indiquant publiquement et largement que le vélo peut être utilisé pour les déplacements autorisés durant le confinement ». Un communiqué sur l’usage du vélo en confinement rappelant la réglementation applicable… Quelle fermeté de la part du Conseil d’Etat, à la hauteur des circonstances exceptionnelles que le pays traverse !Cela étant, il n’y avait pas lieu pour le Conseil d’Etat d’enjoindre quoi que ce soit sauf éventuellement la suppression du tweet du 26 mars dépourvu en tout état de cause de toute valeur juridique, puisque le gouvernement était évidemment d’accord avec la possibilité de cette utilisation du vélo une heure quotidienne en activité physique. Il avait en ce sens indiqué au juge des référés que le décret du 23 mars 2020 « réglemente uniquement les motifs (achats de première nécessité, accès aux soins, activité physique individuelle…) et non les moyens de déplacements ».

Dans son mémoire en défense dont un extrait peut notamment être trouvé sur le site Checknews.fr à la date du 27 avril 2020, le ministre de l’Intérieur était plus précis encore : « Si certains messages diffusés sur les réseaux sociaux, qui ne sauraient tenir lieu de Journal Officiel, ont pu conduire à une brève incertitude, quant à l’application aux cyclistes des dispositions du 5° de l’article 3 du décret n° 2020-293, on ne peut que relever, avec la requérante elle-même, que l’interprétation donnée de ces dispositions par la Direction générale de la police nationale (et donc diffusée aux forces de l’ordre) est on ne peut plus claire, et conforme à l’état du droit : “Le déplacement à vélo à titre d’activité physique est autorisé dans limite d’une heure quotidienne et dans un rayon maximal d’un kilomètre autour du domicile et à condition de la pratiquer seule” ».

Au regard de cette indication, le Conseil d’Etat aurait parfaitement pu rejeter la demande en référé, en soulignant le cas échéant la neutralité du décret du 23 mars 2020 quant à la pratique du vélo comme activité sportive. Le Conseil d’Etat a enjoint au gouvernement d’informer les français confinés de sa « doctrine » pour une fois constante en la matière, hormis le malheureux tweet du 26 mars : elle a été énoncée dès le 18 mars via le site « checknews » du quotidien Libération[10] et en dernier lieu explicitement formalisée dans un relevé de décision (mentionné dans l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat) en date du 24 avril 2020 de la « cellule interministérielle de crise » placée auprès du Premier ministre.

Le ministère de l’Intérieur s’est empressé de publier dans les minutes suivant la décision du Conseil d’Etat un communiqué de presse sur la « situation relative aux autorisation de déplacement à vélo dans le cadre du confinement », qui comporte par ailleurs un passage (copié/collé du relevé de décision précité) de type moralisateur et infantilisant sur le fait que la bicyclette serait « privée d’intérêt » car son usage « pourrait conduire plus facilement à la commission d’infractions » ; M’sieur le Ministre Castaner, quelle distance est la plus longue : un kilomètre à vélo ou un kilomètre à pieds ? Est-il préférable en période de confinement de rouler un kilomètre en pente ascendante plutôt que descendante ?

Une injonction en référé-liberté conduit à la publication d’un communiqué de presse paternaliste du ministère de l’Intérieur ; la population entière rassurée de savoir qu’elle a, au 21^ème siècle, en République, le droit de faire du vélo une heure par jour dans un rayon d’un kilomètre « grâce » au Conseil d’Etat, peut retourner dans la sérénité de son confinement jusqu’au dimanche 10 mai 23h59 au moins. Le Conseil d’Etat rendra-t-il des « injonctions » communicationnelles aussi « audacieuses » sur le skate-board, le roller, la marche nordique, la trottinette, le monocycle… ?Reste que pour les statistiques et l’image du Conseil d’Etat, l’ordonnance du 30 avril 2020 est précieuse car elle vient alimenter – augmenter de 100% même, après l’ordonnance Syndicat Jeunes médecins du 22 mars 2020 qui avait ordonné au Premier ministre d’accroître la rigueur du confinement – la rubrique des « satisfactions partielles » accordées aux requérants (dont les autres prétentions de nature plus substantielles ont été rejetées, telles que la demande de fermeture de pistes cyclables et d’annulation de procès-verbaux dressés à l’encontre de cyclistes).

Le point commun au cyclisme et au cynisme ? Une ordonnance de référé-liberté du Conseil d’Etat.

Mais il est toujours possible de faire plus retors, et de passer en un clic de la pointe de cynisme à la roublardise.

4. 2. Alors clic. Seconde ordonnance du 30 avril, Enregistrement des demandes d’asile en Ile-de-France[11], par laquelle le Conseil d’Etat s’est prononcé comme juge d’appel du référé-liberté d’une ordonnance rendue le 21 avril par le tribunal administratif de Paris.Gloire au Conseil d’Etat : une véritableinjonction, prononcée au nom du droit constitutionnel d’asile ! Et même deux injonctions en une seule ordonnance ! Qu’on en juge : « il est enjoint au ministre de l’intérieur de rétablir en Ile-de-France, dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la présente ordonnance et dans les conditions sanitaires imposées par le covid-19, l’enregistrement des demandes d’asile, en priorité de celles émanant des personnes présentant une vulnérabilité particulière, et à l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) de rétablir dans cette mesure le fonctionnement de sa plateforme téléphonique ».

Mais… lisons attentivement…

Première (mauvaise) surprise : le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat avait déjà été saisi de l’atteinte grave et manifestement illégale au droit d’asile résultant de la fermeture depuis le 17 mars des guichets uniques pour demandeurs d’asile (GUDA) des préfectures d’Ile-de-France. Il avait rejeté la demande en référé par une ordonnance n° 439895 Association Mouvement citoyen tous migrants du 9 avril 2020, évoquée dans celle du 30 avril, « compte tenu (…) des moyens dont dispose l’administration », laquelle sait se faire misérable ou toute puissante selon ses intérêts du moment. Ainsi que le juge des référés du Conseil d’Etat y a procédé à de multiples reprises[12], cette ordonnance du 9 avril ne faisait ni plus, ni moins que labelliser sous forme juridictionnelle les arguments avancés en défense de manière purement théorique par le ministère de l’Intérieur[13], lequel s’appuyait notamment sur sa propre circulaire du 16 mars 2020 indiquant aux préfets que l’accueil des demandes d’asile devait continuer à être assuré. Or, ces engagements de papier auxquels le Conseil d’Etat a porté crédit le 9 avril se sont partiellement révélés autant en décalage avec la réalité que ceux relatifs par exemple aux masques ou aux tests, puisqu’en conséquence de la pandémie, à la date du 30 avril, tous les GUDA d’Ile-de-France étaient encore fermés, de sorte qu’il demeurait impossible de faire enregistrer une demande d’asile en Ile-de-France alors pourtant, ainsi que l’a jugé le tribunal administratif de Paris, « aucune des dispositions de la loi du 23 mars 2020, ni aucun des textes règlementaires pris pour son application n’a pour objet, ni pour effet, d’autoriser les autorités administratives compétentes à ne plus procéder à l’enregistrement des demandes d’asile ».

Seconde (beaucoup plus mauvaise) surprise : cette injonction du juge des référés du Conseil d’Etat est au mot près la même que celle qui était contenue dans la décision du 21 avril du tribunal administratif de Paris en direction des préfets défendeurs[14], dont le ministère de l’Intérieur et l’OFII avaient fait appel devant le Conseil d’Etat. En clair, la plate-forme téléphonique de l’OFII (fermée depuis le 22 mars) devait rouvrir à partir du mercredi 22 avril, et les GUDA d’Ile-de-France à compter du lundi 27 avril. Or, l’ordonnance du Conseil d’Etat, en même temps qu’elle confirme à 100% la solution retenue par le tribunal administratif de Paris neuf jours auparavant, la « réforme en ce qu’elle a de contraire à la présente ordonnance » (article 2 du dispositif de l’ordonnance du Conseil d’Etat), réalisant ainsi, on va le voir, un incroyable tour de passe-passe contentieux au bénéfice du ministère de l’Intérieur et de l’OFII !

Pour cette raison, l’ordonnance Enregistrement des demandes d’asile en Ile-de-Franceparaît être un parfait exemple de ce qu’est une faute lourde dans le fonctionnement de la justice administrative : un détournement de la procédure contentieuse au bénéfice de l’une des parties au procès.

On relèvera en premier lieu que le juge du référé-liberté du Conseil d’Etat a été saisi en appel par le ministre de l’Intérieur le 24 avril 2020. Comme la loi lui donne 48 heures pour se prononcer, son ordonnance aurait dû être rendue dès le 26 avril. Quatre jours – précieux pour les demandeurs d’asile – ont donc été perdus.

En deuxième lieu, dans la mesure où il a confirmé en tous points le raisonnement du tribunal administratif de Paris, le Conseil d’Etat n’aurait jamais dû prendre par lui-même quelque injonction que ce soit à l’encontre des deux administrations demanderesses : il suffisait qu’il rejette leurs appels.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat a purement et simplement annulé les effets du délai de cinq jours posé en première instance et expiré depuis le 27 avril, en lui substituant un nouveau délai de cinq jours. Ce second délai ne prend pas effet de manière immédiate, dès le prononcé de l’ordonnance du Conseil d’Etat ainsi que l’aurait permis le deuxième alinéa de l’article R. 522-13 du Code de justice administrative pour assurer la sauvegarde du droit constitutionnel d’asile, mais à partir de la notification de l’ordonnance du Conseil d’Etat au ministère de l’Intérieur et à l’OFII.

En quatrième lieu, à la veille d’un week-end de trois jours ouvert par le vendredi 1^er mai, nul ne peut savoir quand l’ordonnance du 30 avril a été utilement notifiée au ministère de l’Intérieur et à l’OFII. Si, au plus tôt c’est au jour de son prononcé, l’injonction devient effective et par conséquent les guichets doivent être ouverts à partir du mercredi 6 mai, étant entendu que le vendredi 8 mai est férié. Si l’ordonnance du 30 avril a été notifiée aux deux administrations le lundi 4 mai, les guichets devront être ouverts à partir du lundi 11 mai, a priori premier jour du déconfinement.

Or, comme c’est étrange et quelle coïncidence, l’ordonnance du 30 avril rappelle que, selon le ministre de l’Intérieur, « la réouverture des GUDA figure dans les plans de continuité de toutes les préfectures concernées pour la période s’ouvrant le 11 mai ». Autrement dit, en tout état de cause, la réouverture était d’ores et déjà programmée – il faut dire que l’illégalité commise par le ministère de l’Intérieur est caractérisée –, et l’injonction que le Conseil d’Etat a malignement substituée à celle pourtant identique du tribunal administratif de Paris ne fait que l’anticiper d’un ou deux jours ouvrés. La belle affaire…

En réalité, loin d’être contraignante à l’égard du ministère de l’Intérieur et de l’OFII, l’ordonnance du Conseil d’Etat leur a « fait gagner » entre dix et quinze jours de répit par rapport à ce qui aurait résulté d’une exécution immédiate et entière de l’injonction prononcée à leur encontre le 21 avril par le tribunal administratif de Paris. Tout en confirmant et même en s’appropriant l’injonction du tribunal administratif de Paris, la décision du Conseil d’Etat en repousse en pratique les effets dans le temps : elle arrange beaucoup les intérêts du ministère de l’Intérieur et de l’OFII, au détriment des demandeurs d’asile, et valide rétroactivement la carence de ces autorités publiques à exécuter en temps utile l’injonction des premiers juges…

Pour sa communication et ses statistiques, l’ordonnance du 30 avril permet au Conseil d’Etat de prononcer, en lieu et place de ce qui aurait dû être un rejet de l’appel, sa première injonction en état d’urgence sanitaire… en lésant les intérêts des demandeurs d’asile !

Oui, décidément, le Conseil d’Etat est, particulièrement en état d’urgence sanitaire, un fort habile bouclier de l’administration.

*

De l’ensemble de ces éléments, en dépit du storytelling habilement scénarisé par les deux ordonnances du 30 avril 2020 et hélas cautionné dans « la presse » évoquée par le vice-président du Conseil d’Etat[15], il résulte ce constat, tragique pour la qualité de notre Etat de droit : depuis son entrée en vigueur le 17 mars 2020, l’état d’urgence sanitaire n’a, au 2 mai 2020 encore, été soumis à aucun « juge » administratif, faute d’existence d’une voie de recours spécifique obligeant une juridiction à réaliser à bref délai un contrôle complet de légalité et d’opportunité des actes et carences de l’exécutif.

Le déconfinement de l’Etat de droit se fait attendre.

[1] CE, référé, 21 avril 2020, Ordre des avocats au barreau de Paris e. a., n° 439983.

[2] CE, référé, 2 avril 2020, Cassia et autres, n° 439844 : « il apparaît que certains des biens mentionnés au point précédent ont déjà fait l’objet, soit de mesures de réquisitions, comme les masques en application des dispositions des décrets des 3 et 13 mars 2020 qui ont été reprises à l’article 12 du décret du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, soit de partenariats industriels comme ceux qui ont été annoncés par le président de la République dans son discours du 31 mars 2020 à Saint-Barthélémy-d’Anjou. D’autre part, les dispositions du décret du 27 mars 2020 mentionnées au point 6 permettent d’assurer l’acheminement par voie aérienne des produits de santé et d’équipements de protection individuelle faisant l’objet de commandes à l’étranger. Dès lors, l’existence même d’une carence à prendre l’une des mesures auxquelles le législateur a autorisé le gouvernement, à sa demande, à recourir, est sérieusement contestable et, à supposer même que les mesures sollicitées soient au nombre de celles qui peuvent être ordonnées sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, l’utilité d’enjoindre à l’administration de les prendre, de manière urgente, n’est pas établie »).

[3] « Les professionnels de santé ‘entre consternation et dégoût’ sur la gestion des masques », lemonde.fr, 1^er mai 2020.

[4] CE, référé, 20 avril 2020, Restriction des épandages agricoles, n° 440005 : « le juge des référés a rappelé qu’il incombe à l’administration de faire preuve d’une vigilance particulière dans le contexte actuel d’état d’urgence sanitaire, en veillant à prendre, au besoin de façon préventive, des mesures pour éviter la survenance de pic de pollution ou au minimum d’en limiter la durée. C’est sous la réserve que l’État assure strictement ses obligations, au besoin de manière préventive, que le juge des référés a rejeté la demande de l’association » ;

[5] V. par ex. : Pierre Januel, « Libertés : le Conseil d’Etat agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », Mediapart, 22 avril 2020 ; « Face à l’exécutif, un Conseil d’Etat bien sage », Libération, 30 avril 2020, p. 12-13.

[6] CE, référé, 20 avril 2020, de Métairy, n° 440119, considérant 5 : « compte tenu d’une part, des circonstances exceptionnelles qui ont conduit le législateur à déclarer l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois et aux vues desquelles les dispositions contestées ont été prises, et d’autre part, de l’intérêt public qui s’attache à l’exécution des mesures dites de confinement jusqu’au 11 mai 2020, dans le contexte actuel de saturation des structures hospitalières, la condition d’urgence requise par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative ne saurait être regardée comme remplie » ; CE, référé, 22 avril 2020, Micouin, n° 439787, considérant 5 : « alors qu’un intérêt public particulièrement éminent s’attache à l’exécution des mesures prises par le décret litigieux, dans le contexte actuel de crise sanitaire et de mise sous tension des structures hospitalières, M. Micouin, qui se borne à invoquer, au titre de l’urgence, les restrictions qu’elles apportent à la liberté d’aller et venir et à la liberté du commerce ne justifie d’aucun élément susceptible de caractériser l’existence d’une situation d’urgence au sens de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative ».

[7] V. pour la privation du droit d’asile l’ordonnance du 30 avril 2020 citée ci-après.

[8] CC, décision n° 2017-691 QPC du 16 février 2018, M. Farouk B. [Mesure administrative d’assignation à résidence aux fins de lutte contre le terrorisme], para. 19 ; décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018, M. Rouchdi B. et autre [Mesures administratives de lutte contre le terrorisme], para. 54.

[9] CE, référé, 30 avril 2020, Fédération française des usagers de la bicyclette, n° 440179.

[10] Checknews, « Peut-on faire du vélo pendant le confinement ? », 18 mars 2020, liberation.fr : le ministère de l’Intérieur Christophe Castaner a confirmé qu’il était possible, pendant la période de confinement, de faire du vélo, mais uniquement si cela était « nécessaire pour le bon équilibre personnel » (sic), rappelant que l’idée était de « réduire ses sorties au maximum ».

[11] CE, référé, 30 avril 2020, Enregistrement des demandes d’asile en Ile-de-France, n° 440250.

[12] V. « Le Conseil d’Etat et l’état d’urgence sanitaire : bas les masques ! », 11 avril 2020.

[13] « L’administration fait valoir en défense que (…), les préfectures doivent procéder, en lien avec les associations, au recensement des personnes qui avait pré-enregistré une demande d’asile dans une structure de premier accueil pour demandeurs d’asile (SPADA) ou qui ont d’une façon ou d’une autre manifesté l’intention d’en présenter une. Enfin, l’Office français de l’immigration et de l’intégration assure des permanences d’accueil dans ses directions territoriales, ainsi qu’une permanence téléphonique, et poursuit son activité d’appui à l’hébergement et de soutien aux demandeurs d’asile et aux personnes vulnérables relevant de la procédure d’enregistrement prioritaire ».

[14] Par son ordonnance du 21 avril 2020, le tribunal administratif de Paris avait, d’une part, « enjoint au préfet de police et aux préfets des départements de la région Ile-de- France de rétablir dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la présente ordonnance et jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, le dispositif d’enregistrement des demandes d’asile supprimé au mois de mars, de façon adaptée au flux de la demande et à cette fin de procéder à la réouverture, dans les conditions sanitaires imposées par le covid-19, d’un nombre de GUDA permettant de traiter ce flux », et d’autre part « enjoint à l’OFII de procéder sans délai à la réouverture de ladite plateforme en corrélant là aussi les moyens déployés au flux de la demande et à la capacité d’accueil des GUDA qui seront rouverts ».

[15] V. par exemple : L’Equipe du 30 avril : « l’usage du vélo comme activité physique autorisé par le Conseil d’Etat pendant le confinement » ; Le Monde du 30 avril : « L’Etat sommé de rétablir l’enregistrement des demandes d’asile ».